Desvio de função do servidor público

Acontece em prefeituras, escolas e repartições de todo o país: o servidor toma posse em um cargo e, com o tempo, a rotina passa a ser a de outro — em geral mais complexo do que o da nomeação. O professor que assume a coordenação da escola sem deixar de ser professor no papel é um exemplo conhecido. Esse descompasso entre o que consta da nomeação e o trabalho que de fato se faz tem nome jurídico: desvio de função. Este guia explica, sem juridiquês, o que caracteriza a situação, o que a Súmula 378 do STJ assegura, o limite que a Constituição impõe e quais documentos contam a sua história — e vale para o servidor de qualquer município do Brasil, e também para o estadual e o federal.

O que caracteriza o desvio de função

Desvio de função acontece quando o servidor exerce, de forma habitual, atribuições de cargo diferente daquele para o qual foi nomeado. Cada parte da definição importa. Habitual quer dizer que não se trata de um episódio isolado: é a rotina de trabalho, o dia a dia, que corresponde a outro cargo. E esse outro cargo é, em geral, mais complexo e mais bem remunerado do que o que consta da nomeação — o servidor entrega mais do que o seu cargo pede e segue recebendo como antes.

É uma das situações mais comuns, e mais silenciosas, na carreira do servidor público — inclusive do professor. Como cada ente define os seus cargos no plano de carreira e no estatuto próprios, é nesses textos que o descompasso aparece: de um lado, as atribuições descritas para o cargo de origem; de outro, o trabalho que de fato se faz.

A Súmula 378 do STJ: diferenças salariais pelo trabalho prestado

A consequência do desvio está em enunciado expresso do Superior Tribunal de Justiça, editado pela Terceira Seção em 2009. Diz a Súmula 378 do STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” Em outras palavras: quem fez o serviço tem fundamento para buscar a diferença entre o que recebeu e o que a função efetivamente exercida remunera, mês a mês, no período comprovado.

O sentido da súmula é direto: a Administração não deve se beneficiar do trabalho sem pagar por ele. E repare que o enunciado fala em “servidor”, sem distinguir o ente — a tese alcança o servidor de qualquer município do Brasil, dos estados e da União. O tamanho da diferença, porém, depende do que o plano de carreira e o estatuto do seu ente preveem para cada cargo, e a análise é sempre individual.

O limite: desvio de função não gera reenquadramento

Há um limite importante, e ele protege a seriedade do pedido: reconhecer o desvio não dá direito a ser reenquadrado, efetivado ou transposto para o novo cargo. O motivo é constitucional — a Constituição exige concurso público para a investidura em cargo efetivo. O que se discute, portanto, são as diferenças salariais pelo trabalho efetivamente prestado, não um cargo sem concurso.

Saber disso não enfraquece o servidor; ao contrário, é o que separa um pedido frágil de um pedido sólido. Quem pede a efetivação no cargo pede o que a Constituição não permite. Quem pede as diferenças pede exatamente o que a Súmula 378 assegura.

Exemplos: do professor que coordena ao servidor em função mais complexa

Na educação, o exemplo mais conhecido é o professor que assume coordenação, direção ou outras atribuições de cargo diferente do seu, sem o reconhecimento e a remuneração correspondentes. O professor é servidor público como os demais, e a ele se aplica a mesma Súmula 378: comprovado o exercício real das atribuições, há fundamento para discutir as diferenças.

Fora do magistério, o desenho se repete: o servidor é nomeado para um cargo, mas, no dia a dia, exerce de forma habitual as atribuições de outro, normalmente mais complexo e mais bem remunerado. Em todos os casos, o que decide a discussão é a prova do efetivo exercício das atribuições — e não o título que consta da nomeação.

E a situação não é exclusiva de capital nem de uma região: o fundamento vale para o servidor de qualquer município do Brasil, do menor ao maior, e também para o estadual e o federal. O que muda de um ente para outro são o estatuto e o plano de carreira, que descrevem as atribuições e a remuneração de cada cargo — por isso a análise passa sempre pela norma local. A conversa, hoje, pode acontecer on-line, de qualquer cidade do país.

O que documentar: a rotina real no papel

Boa parte dessas discussões se resolve com prova clara da rotina. Os documentos que mais dão consistência à tese: ordens de serviço e portarias de designação ou de substituição, que mostram quem determinou o quê; a portaria de nomeação e a lotação atual, que mostram o cargo de origem e onde o servidor está; registros da rotina real — no magistério, registros de jornada e de turmas; e o plano de carreira e o estatuto do ente, que descrevem as atribuições de cada cargo.

Some a isso contracheques e fichas financeiras, que delimitam o que foi pago no período, e os comprovantes de protocolo de requerimentos administrativos, que dão data ao pedido. Quanto mais organizado o material, mais clara fica a análise — é esse conjunto que delimita o período, o cargo e o conteúdo da diferença em discussão.

O prazo: a Súmula 85 do STJ e os últimos cinco anos

Quem convive há anos com o desvio costuma achar que perdeu o prazo. Em regra, não se perde o direito por inteiro. Pela Súmula 85 do STJ, nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figura como devedora — inclusive o município —, e quando o próprio direito não foi negado, a prescrição atinge apenas as parcelas vencidas antes dos cinco anos anteriores à ação. Traduzindo: em regra, não se perde o fundo do direito; perdem-se as parcelas anteriores ao quinquênio.

Na prática, costuma ser possível discutir as diferenças dos últimos cinco anos, ainda que a situação venha de muito antes — mais um motivo para guardar contracheques e protocolos. A análise é sempre individual e depende da norma do seu ente: este guia é informativo e não substitui a avaliação do caso concreto.

Perguntas frequentes

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